Postado em: 12/01/2022 - Artigos

Testamento e Doação – Principais Diferenças

Planejar o que vai ser feito dos seus bens depois da sua partida não é uma tarefa das mais prazerosas, mas é fundamental compreender que um bom planejamento sucessório pode reduzir a burocracia, os altos custos com impostos e, ainda, evitar eventuais litígios familiares.

Para aqueles que desejam se antecipar, a legislação brasileira dispõe de algumas opções eficazes para preservar a vontade do proprietário quanto à destinação dos seus bens, destacando-se a doação e o testamento.

A doação é o ato realizado entre pessoas vivas para transferência gratuita de bens e direitos para herdeiros ou terceiros, conforme a vontade do doador. Já o testamento consiste no documento em que o titular dos bens vai declarar a sua última vontade sobre o seu patrimônio, com indicação de como deverá ser dividido, administrado e quais pessoas serão beneficiadas nesse tipo de planejamento.

Tanto para a doação quanto para o testamento é preciso observar que o Código Civil prevê que não é válida a disposição da integralidade dos bens, devendo ser respeitada a herança legítima; ou seja, deverá ser respeitado o direito dos herdeiros necessários (cônjuge, ascendentes e descendentes) a partilha de 50% (cinquenta por cento) dos bens do testador/doador.

Tratam-se, portanto, de dois institutos com finalidades semelhantes, mas que possuem diversas diferenças entre si e no seu procedimento, que podem ser relevantes na hora de se optar por um ou outro.

A principal diferença entre estes dois institutos refere-se ao momento inicial dos seus efeitos. Na doação os efeitos são imediatos, pois o doador transfere os bens ainda em vida e o donatário (quem recebe a doação) se torna proprietário e, salvo

se houver reserva de usufruto ou condição suspensiva, se torna possuidor do que lhe foi doado. O testamento, por sua vez, somente produzirá efeitos após o falecimento do testador (dono dos bens). A eficácia do testamento depende de um termo incerto, pois enquanto estiver vivo o testador o testamento não produzirá efeitos.

Esta diferença permite, por exemplo, que o testador possa modificar ou revogar o testamento a qualquer momento. Já a revogabilidade da doação é a exceção e depende de uma ação judicial justificada na ingratidão do donatário, quando praticar, por exemplo, um ato de violência contra o doador ou na inexecução de um encargo imposto pelo doador no momento da doação.

Outra diferença importante a se destacar é que no contrato de doação é possível que o doador estabeleça cláusulas restritivas de direito, associadas à inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. Já no testamento, após importante alteração feita pelo Código Civil de 2002, o art. 1848 passou a exigir do testador uma justa causa para as imposições das referidas cláusulas quando se tratar da parte legítima.

Neste contexto, considerando que tais cláusulas são de suma importância e podem impedir o herdeiro de alienar os bens herdados, comunicá-los com o cônjuge em razão do regime de bens e, por fim, impedir que tais bens sejam penhorados por dívidas, tais diferenças podem ser preponderantes para a decisão sobre o instituto a ser utilizado.

Outro fato relevante diz respeito ao inventário, pois enquanto no testamento será sempre necessária a realização da sua abertura para que se efetive a transmissão dos bens; na doação, em regra, o bem doado não integrará o inventário, salvo se a doação for considerada antecipação da legítima.

No que pertinente aos custos, ao realizar o processo de doação incidirão alguns custos do próprio cartório e o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Já em relação ao testamento, não há incidência do imposto na lavratura do documento, mas o ITCMD será devido por ocasião da partilha de bens a ser realizada no inventário.

A alíquota desse imposto depende de cada Estado e, em Santa Catarina, ele pode variar de 1% a 8%, dependendo do valor dos bens e de quem é o beneficiário (direto, colateral ou sem parentesco).

As taxas sobre serviços prestados pelos cartórios (emolumentos) também são diferentes para a doação e o testamento, havendo, em geral, um valor tabelado em cada Estado.

Conclui-se, portanto, que a doação e o testamento são formas muito eficazes para a realização da partilha de bens ainda em vida; porém, devem ser realizados sob a orientação de profissional especializado, a fim de que as circunstâncias fáticas e jurídicas de cada caso concreto sejam analisadas e ponderadas de forma criteriosa na avaliação da melhor opção a ser adotada para garantir o planejamento pretendido, evitando declaração futura de invalidade dos atos praticados ou, ainda, que o planejamento realizado de forma equivocada se torne um verdadeiro tormento aos herdeiros e/ou ou eventuais donatários.