Postado em: 13/10/2021 - Artigos

Julgamento da ADC 49 pelo STF e a subversão do princípio da não-cumulatividade do ICMS

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49), invalidando a cobrança do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 

A questão já havia sido enfrentada pelos Ministros, em sede de repercussão geral, quando do julgamento do Tema 1.099 (ARE nº 1.255.885/MS), ocasião em que a Corte fixou a seguinte tese “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

A diferença entre o que restou decidido no Tema 1.099 e no julgamento da ADC 49 se refere justamente aos efeitos das decisões, visto que apenas a ADC possui efeitos “erga omnes” (contra todos), “ex tunc” (retroativo) e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo.

Todavia, essa declaração de inconstitucionalidade não veio para beneficiar todos os contribuintes. Na prática, o resultado do julgamento da ADC 49 extirpa do ordenamento jurídico a base legal para o uso, na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de créditos de ICMS oriundos da operação anterior.

No final do dia, a declaração de inconstitucionalidade, prolatada pelo STF, limitou a aplicação do princípio da não-cumulatividade do ICMS, impresso no art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88, na medida em que impede a tomada de crédito pelos contribuintes que pretendem remeter as mercadorias para outra unidade, como uma matriz ou centro de distribuição, por exemplo. 

Neste norte, observa-se que a operação logística de milhares de contribuintes ficará comprometida, vez que foi planejada, inicialmente, com base na possibilidade de destaque do ICMS em todas as operações, incluindo a transferência das mercadorias entre os seus estabelecimentos, localizados em Estados distintos.

Nesse cenário, o ICMS incidente na operação anterior à transferência interestadual será suportado como custo, já que não poderá ser aproveitado como crédito, reduzindo o caixa das empresas, onerando, por consequência, de forma expressiva os contribuintes nessa situação.

Além disso, tal entendimento não levou em consideração a dimensão territorial do Brasil, na medida em que a abertura de filiais e centros de distribuição pelas empresas se faz absolutamente indispensável por uma questão de logística. 

Assim, o julgamento da ADC 49 não subverte apenas o princípio da não-cumulatividade do ICMS, mas, também, dificulta o livre exercício da atividade econômica, assegurado pela Constituição Federal, pois os contribuintes, provavelmente, deixarão de abrir unidades em outros Estados, sob pena de não poderem tomar o crédito de ICMS nessas transferências, como destaca a advogada Shirley Henn, sócia do escritório BPH Advogados de Blumenau. 

Por fim, Shirley ressalta que, no seu entender, a perda de eficácia da legislação estadual, que prevê a incidência do ICMS nessas operações, não poderia ser automática, em atenção à segurança jurídica, sendo que os Estados precisarão adequar sua legislação à regra de não incidência estabelecida pelo STF, para que, só a partir de então não ocorra a tributação nesses casos.