As operações de fusões e aquisições, usualmente conhecidas como “M&A” (abreviação da língua inglesa para Mergers and Acquisitions), são um conjunto de atos e operações visando a concretização de um negócio, que, em geral, é a compra e venda de participações societárias e/ou o investimento em empresas, independentemente do tipo societário por elas adotado. Comumente, nas operações de M&A, a aquisição de empresas ocorre pela venda de ações parcial ou total dos atuais acionistas (ou sócios) ou pela subscrição de novas ações por terceiro interessado, a quem comumente refere-se como investidor. De todo modo, nas operações de M&A, é muito comum e de suma importância a inclusão das Declarações e Garantias das partes, tanto do comprador/investidor, como dos vendedores/atuais acionistas.

As Declarações e Garantias são o meio pelo qual as partes resguardam seus direitos e esclarecem pontos essenciais à realização do negócio, funcionando ainda como um meio de delimitar o alcance de eventuais indenizações devidas. Nas Declarações e Garantias os envolvidos na operação de M&A, pautados pelo princípio da boa-fé, devem esclarecer o quanto possível tem de conhecimento do negócio e demais informações que entendam serem relevantes ao contrato, o que pode até mesmo impactar na precificação da operação e dar uma maior dimensão dos riscos e vantagens desta.

É muito comum o vendedor declarar que atende às normas da Lei Anticorrupção, e também que os passivos da empresa são unicamente aqueles reconhecidos contabilmente. Como consequência, caso o comprador, após a finalização da operação, se veja obrigado a pagar alguma penalidade ou obrigação que tenha sido objeto de uma declaração inverídica do vendedor, haverá a possibilidade de pleitear indenização contra o comprador.

Ponto importante a se destacar é que, mesmo que a declaração tenha sido dada de boa-fé, isto é, dentro do melhor conhecimento do vendedor, o direito à indenização permanece em favor do comprador. Ou seja, o direito à indenização decorrente de uma perda surge mesmo que o vendedor alegue desconhecimento da existência do passivo ou da violação que declarou não existir. Da mesma forma, caso o comprador omita informação relevante, que venha a causar prejuízos aos vendedores, estará obrigado a indenizá-los, vez que as Declarações e Garantias devem ser verdadeiras, claras e representar o tanto quanto possível a realidade e as fragilidades da operação.

As Declarações e Garantias devem ser trabalhadas com muito cuidado e baseadas em informações fidedignas que reflitam a realidade do negócio, até mesmo pautando-se por due diligences prévias, evitando-se a ocorrência de prejuízos e disputas desnecessárias entre os envolvidos.

Ao final, as Declarações e Garantias acabam tendo um impacto na própria negociação da operação de M&A, pois os elementos reputados essenciais ao negócio aferidos afetam diretamente as cláusulas de precificação, retenção do preço, forma de pagamento, garantias contratuais, etc. Shirley Henn, sócia da BPH Advogados, destaca que “o alinhamento das pretensões das partes com a documentação e a realidade do negócio é essencial a fim de se evitar problemas futuros após o fechamento do negócio”.

Neste cenário, a BPH conta com equipe especializada para estruturação jurídica, acompanhamento e confecção dos documentos necessários à realização de operações de M&A.