Supremo deixa para o STJ discussão sobre ICMS-ST

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins deverá ser definida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o imposto estadual, pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, é um tema de caráter infraconstitucional.

O acórdão do STF foi proferido por maioria dos votos e não cabe mais recurso (transitou em julgado). O caso analisado, em repercussão geral, é da Monte Cristo Bebidas, distribuidora de Caxias do Sul, no Rio Grande do Sul (RExt 1258842).

Em 2017, o Supremo aceitou a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais. Empresas de segmentos que recolhem o ICMS-ST em nome das demais da mesma cadeia produtiva, porém, não se enquadram no julgamento. No Estado de São Paulo, por exemplo, submetem-se ao regime distribuidoras de bebidas, veículos automotores, tintas e medicamentos.

“Embora o ICMS-ST não entre na base de cálculo do PIS/Cofins das varejistas, elas são oneradas porque o imposto fica embutido no preço das mercadorias”, afirma Gustavo Nygaard, advogado e sócio do Tozzini Freire.

Segundo Nygaard, decisões do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS) determinam a exclusão do ICMS-ST porque a substituição tributária só seria uma sistemática diferente de apuração do ICMS. “Mas outros TRFs, especialmente o da 4ª Região [RS, PR e SC], negam a exclusão do ICMS-ST do cálculo das contribuições”, diz. “Entendo que a discussão é constitucional, como a do próprio ICMS, mas, a partir de agora, os recursos ao STF não serão mais reconhecidos.”

Matheus Bueno, do Bueno e Castro Tax Lawyers, avalia que só a discussão sobre o ICMS-ST gerar créditos de PIS/Cofins é tema infraconstitucional. “Agora, para se corrigir, a Corte teria de assumir um erro cometido por quase todos os ministros, o que seria raro”, afirma Bueno.

Em termos práticos, ao não reconhecer a repercussão geral, essa decisão vale para todos os recursos extraordinários sobre a mesma questão, diz Cristiane da Silva Pereira, do escritório Altemo Advogados Associados, que representou a Monte Cristo Bebidas no processo. “A decisão autoriza que os tribunais de origem não conheçam desses recursos [para o STF], tendo seguimento apenas o recurso especial, destinado ao STJ”, afirma.

Para ela, todos os contribuintes de ICMS-ST terão que aguardar uma decisão do STJ, em sede de recurso repetitivo, para saber se é possível fazer a exclusão do imposto da base do PIS e da Cofins.

Até então, o STJ (REsp 1852225 entre outros) julgava que não poderia analisar a matéria porque a questão é constitucional. “A decisão do STF não é correta justamente porque a discussão se refere ao conceito de receita, que é constitucional, sendo uma variável da discussão da exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins”, afirma Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.

Segundo a alínea b, do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada sobre a receita ou o faturamento.

Agora, com a decisão do Supremo, o STJ deverá rever o seu posicionamento e avaliar o mérito da controvérsia. Segundo Cardoso, avaliará as leis nº 10.637 e nº 10.833 (do PIS e da Cofins), de 2003, para definir se o ICMS-ST compõe ou não a receita do substituído. “Mas entendo que o ICMS-ST é repassado pelo substituído ao consumidor final, em contrapartida ao valor do tributo que ele assume financeiramente, transferido pelo substituto. Assim, não compõe a sua receita”, diz Cardoso.

No fim de novembro, a 2ª Turma do STJ, ao analisar um agravo, registrou que “o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo” (AgInt no REsp 1884765). Para José Péricles Pereira de Sousa, coordenador-geral da atuação da PGFN junto ao STJ, “como deixou anunciado nesse acórdão da 2ª Turma, o STJ pode tender a se posicionar pela inclusão na base”.

Diante da decisão do Supremo que reconhece a natureza infraconstitucional da controvérsia, acrescenta, “a expectativa é de que prevaleça o entendimento que historicamente predominou no STJ quanto à impossibilidade de exclusão do imposto”

Fonte Valor Econômico